尋釁滋事罪在網絡空間的規(guī)范適用
2013年9月9日，“兩高”共同發(fā)布《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網絡誹謗解釋》）?！毒W絡誹謗解釋》規(guī)定了網絡型尋釁滋事罪，即對于網絡空間中嚴重的造謠傳謠行為，可認定為利用信息網絡實施尋釁滋事犯罪。同時，明確了兩種入罪行為方式。
尋釁滋事罪保護法益的抽象性導致了對該罪構成要件理解的困難，實踐中對罪名的解釋適用缺乏實質限制，而立法對罪狀行為的籠統(tǒng)描述又使法益侵害成為單一的入罪標準，這是一條離刑法的理性和規(guī)范化漸行漸遠的道路?！翱诖铩钡奈ｋU性不在于口袋本身的存在或口袋有多大，而在于口袋之上沒有一個扣子。如何設定好這一扣子，運用好這一開關，需要司法者的智慧和理性。
一、適用中存在的問題
1.保護法益抽象導致入罪隨意化
傳統(tǒng)型尋釁滋事罪的保護法益為公共秩序，網絡型尋釁滋事罪亦然。但《網絡誹謗解釋》沒有對結果標準“公共秩序嚴重混亂”進行列舉說明，入罪標準也較模糊。網絡空間不存在物理“場所”，造謠傳謠行為直接通過網絡平臺傳播和擴散，影響力輻射在現實社會中，與傳統(tǒng)型尋釁滋事罪相比，行為和結果之間的關聯存在間接性。保護法益的抽象性增加了行為和危害結果的解釋難度，現實社會中的危害結果可以輕易歸類為公共秩序損害，導致入罪隨意化。
2.構成要件模糊導致罪名“口袋化”
《網絡誹謗解釋》中，除了尋釁滋事罪，還規(guī)定了以誹謗罪、敲詐勒索罪、非法經營罪等追究網絡造謠傳謠行為刑事責任的情形?！毒W絡誹謗解釋》前四條不僅規(guī)定了誹謗罪的行為方式，還通過列舉將抽象的嚴重情節(jié)和危害性具化為現實社會中的實害結果。如“轉發(fā)500次”“被害人及近親屬自殺自殘”等被認定為“情節(jié)嚴重”；“引發(fā)群體性事件”“民族宗教沖突”等被認定為具有嚴重社會危害性。通過列舉方式對構成要件給出具體標準，這對于司法機關的實踐操作以及普通民眾對言行的自我預期都大有裨益。相較之下，尋釁滋事罪的適用解釋略顯蒼白。
3.適用中的循環(huán)論證
結果無價值論主張的行為功利主義與行為無價值論主張的規(guī)則功利主義相比，前者更適應于解釋犯罪行為的違法性和阻卻事由，然而，強調法益保護的結果無價值論，也并不主張將是否侵犯規(guī)則保護的法益，作為行為是否違法、是否應受刑法規(guī)制、是否應受刑罰處罰的唯一標準。對于罪狀模糊的罪名，司法機關在適用中往往表現出積極和消極的兩面性。積極面在于，出于打擊犯罪的考慮，通過對法律條文模糊用語的解釋，將認為有刑法規(guī)制必要的行為主動入罪，積極地將行為解釋成為符合某罪的構成要件；消極面在于，因為立法不完善和罪狀描述不清而放棄解釋，轉為抓住實害結果或者行為危險性來反推行為的構成要件符合性。
就網絡型尋釁滋事罪而言，用“公共秩序嚴重混亂”作為標準，將社會公共生活出現的不和諧事件，無論程度輕重一律解釋為擾亂公共秩序，以此認定不和諧的來源是網絡虛假信息，并進一步認定虛假信息經行為人的“起哄鬧事”在現實社會中起了煽動效果。如此一來，尋釁滋事罪在網絡空間中的適用就陷入以下怪圈：先將抽象的保護法益擴大解釋為具體案件中的現實秩序或情境，再從結果的危險性反推構成要件該當性和行為違法性，接著將現實社會中的危害結果歸因于網絡空間中符合尋釁滋事罪法定構成要件的某種行為，最終決定適用該罪。這種從結果反推行為，用解釋來主動入罪的司法認定是十分危險的。
二、網絡型尋釁滋事罪擴張解釋的限制
受立法者立法時期、語言藝術、認識能力等限制，法律規(guī)定大多具有滯后性，刑法條文也很難對未來社會中發(fā)生的每一個行為作出準確預測和定性。抽象法益和模糊罪狀，不是為了隨時打開口袋，將本不應由刑法規(guī)制的行為入罪化，而是為了避免應對未來變化發(fā)展的社會情狀、疑難案件及突發(fā)惡性事件時，出現刑法上的真空，同時也為刑法修正案、司法解釋留出空間，如2013年7月“兩高”發(fā)布的《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》即對“情節(jié)嚴重”“情節(jié)惡劣”等模糊用語進行了具體解釋。
然而，“口袋罪”畢竟存在行為上與他罪的重合。以尋釁滋事罪為例，罪狀中四項行為分別指向刑法中某一具體章節(jié)，具有相當的概括性。加之結果標準模糊，行為在同時符合尋釁滋事罪與他罪構成要件的情況下，司法機關易選尋釁滋事罪進行擴大解釋，以求簡單方便地適用，此時，“口袋”之上的“扣子”顯得至關重要。這個扣子，也就是“口袋罪”的開關，實際是“口袋罪”行為要件、結果標準、保護法益的具體化，是司法機關進行解釋的限度，是與他罪的區(qū)分標準。扣子決定了口袋的封閉性，以及必要情況下的開啟。國民可預測范圍一般被認為是“口袋罪”擴張解釋的標準，罪刑法定原則是解釋的限制。
三、秩序維持與自由保障
秩序限制自由，但也通過懲罰機制保護自由；自由倚仗秩序，同時也是秩序建立及維持的目的。作為法律意義上的自由，其價值大致通過兩方面體現：一是積極的，即法律通過確權方式來保護公民的合法權利和行為自由；二是消極的，即法律通過對禁止性行為的懲罰，來限制個體或少數人的自由，以保障更多數人的自由和全體社會的安定有序。
由于刑罰嚴酷性和刑法最后手段性，刑法上的自由比其他領域具有更大的容忍度。作為維持社會秩序手段的刑罰是一種權力，刑法卻是對這種權力的限制，以控制其恣意濫用。刑法在公共秩序控制和個人權利保護之間的側重，關乎刑法的價值取向、關乎刑法中行為規(guī)范性評價的標準、關乎刑法認同的實現。若懲罰犯罪的出發(fā)點是表面上控制現有秩序、修復現有狀態(tài)，以暫時威懾和抑制某些行為繼續(xù)發(fā)生危害后果，最終結果必然是更多不和諧因子在深層次暗涌。
由于刑罰制裁方式的嚴苛，刑法的適用必須保持相當程度的謹慎。如果其他法律或者制裁手段足以抑制某種危害行為，達到對法益的充分保護效果，就不要動用刑罰。對尋釁滋事罪罪狀中“起哄鬧事”“社會秩序嚴重混亂”的明晰，可參考《網絡誹謗解釋》前四條，通過不完全列舉量化的實害結果及發(fā)布指導性案例的方式，以助個案犯罪事實涵攝于罪狀，從而準確適用罪名。應嚴格限定尋釁滋事罪在網絡空間中的解釋適用，以保持刑法的謙抑性。（華東政法大學刑事法學院 葉子）
編輯：遲明緒
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