□ 張守東

653年頒布的《唐律疏議》是將“疏議”即立法解釋與律文并行，以便執(zhí)法官員準確理解律文的含義。到了1740年的《大清律例》，改為律例并行，即將相關例文附于律文之后。例文相當于相關律文的實施細則，不是立法解釋。之所以如此，是因為法律既要有穩(wěn)定性，又要有適應性，誠如龐德那句名言所說：“法律應該是穩(wěn)定的，但不能停止不前?！眱H當法律具有穩(wěn)定性，才能給人的行為帶來霍姆斯法官所說的“可預見性”。然而，也只有當法律具有適應性，才能經久不衰?！洞笄迓衫氛峭ㄟ^律例的配合而得以同時實現(xiàn)法律的不變與可變。

就清代律例體系的實際情形而言，自雍正皇帝將律文確定為436條之后，律文從此相沿不改，而與其配套的相關例文則通過適度的改動，即大約每五年修改一次的頻率，使律文得到更恰當?shù)倪m用。就這樣，例因與時俱進的適應性而使律在應用中成為活法。下面以崔得潰案為例，說明例在司法實踐中如何得到解釋與更新。

河南湯陰縣崔得潰與崔張城一起打死同是族人但出了五服的崔有年。根據(jù)檔案記載，崔張城在崔有年腦后偏右的地方用利刃扎出兩處傷痕。崔得潰用槍，即在長柄上裝有銳利尖頭的冷兵器，扎其左耳根，造成骨頭損傷。崔張城于同治七年（1868年）六月十七日患病取保候審，至七月十二日在保店，即邊治病邊等候審判的旅店病死。河南巡撫及所屬布政使司（主管一省民政，刑事案件通常由提刑按察使司負責）與刑部反復爭論兩件事情：該如何解釋《大清律例》“斗毆及故殺人”條（第290條）的實施細則，即該條所附第12條例文的確切含義；崔張城刃扎崔有年腦后偏右的兩處傷痕是否屬于致命傷。之所以這樣錙銖必較地爭論，是因為該例文規(guī)定，在多人共毆一人致死的情況下，只應一人抵命，就是打出致死重傷或是最后下手造成重傷的人抵命；如果造成致命重傷的同案犯在監(jiān)禁過程中死亡，則本應抵命的罪犯可以不必抵命，否則就等于兩人為一人抵命。就此案而言，崔張城造成的損傷的性質，乃是決定崔得潰是否應該不必抵命并因此而減等擬流的關鍵。

刑部起初不同意認定崔張城所扎為致死重傷：“崔張城刃扎崔有年腦后偏右二傷，雖系致命部位，惟并未損骨，較之崔得潰槍扎左耳根一傷重至骨損者，大相懸絕，是崔有年死于左耳根一傷而不死于腦后偏右之傷，已屬毫無疑義?！焙幽喜颊顾緢猿终J為：“崔張城刃扎崔有年腦后偏右均系致命部位，傷至二處，均深至骨，其傷不為不重。崔得潰即不復扎亦難保其傷不致死，因崔得潰槍扎左耳根骨損，且系最后下手，是以將崔得潰論抵（抵命）?！毙滩侩S后妥協(xié)，同意把崔張城造成的傷認定為致死重傷：“本部查腦后偏右部位均系致命速死處所，崔張城金刃連扎崔有年腦后等處二傷，均深至骨，亦屬致死重傷，即無崔得潰后扎之傷，亦難保其不死，既據(jù)該撫援案咨請聲明崔張城業(yè)經提禁身死，其抵絞之崔得潰似可減等辦理，核與例案尚屬相符，自應將崔得潰一犯準其減等問擬?！焙幽喜颊顾九c刑部最后達成共識，將崔張城造成的損傷視為致死重傷，由此認定其本來也屬于應為崔有年抵命的人，他在保店候審期間的死亡，應視為下文提到的可以免除崔得潰死刑的情況。

雖然就案情而言，崔得潰因崔張城之死而不必為崔有年抵命，但刑部在與該案相關的例文解釋上，堅決不同意河南巡撫及所屬布政使司的意見。該例文規(guī)定：“凡審共毆案內下手應擬絞抵人犯，果于未經到官之前，遇有原謀（先出主意的人）及共毆余人（參與斗毆的其他人）內毆有致死重傷之人，實因本案畏罪自盡，及到官以后、未結（案）之前監(jiān)斃在獄，與解審中途因而病故者，準其抵命，將下手應絞之人減等擬流。若系配發(fā)事結之后身故，及事前在家病亡，或因他故自盡與本案全無干涉者，不得濫引此例，仍將下手之人依律擬抵?！?/p>

雙方爭論的焦點是對“因而”二字的解釋。河南布政使司認為：“如謂并非在監(jiān)在途不準抵命，何以例內不僅云監(jiān)斃在獄與解審中途病故，而獨曰因而病故者？揆之‘因而’二字之義，似不必在監(jiān)在途，則凡到官以后未結之前因而病故者，皆可準其抵命，則‘因而’二字系統(tǒng)承上文‘到官（以后）未結（之前）’而言，似非衍文，亦難節(jié)（刪）去?！?/p>

刑部則認為：“查此條例文義分三層，原謀及毆有致死重傷之人，于未經到官之前畏罪自盡為一層，到官后未結之前監(jiān)斃在獄為一層，解審中途病故為一層，因而二字系專指解審中途而言。蓋以此等解審之犯，經過州縣例應收監(jiān)，或因收禁身死，或不及收監(jiān)在途身死，情形不一，故載有因而二字。且例以‘到官以后、未結之前監(jiān)斃在獄’與‘解審中途因而病故’兩相對舉，并不云‘收禁在獄與解審中途因而病故’，其非統(tǒng)承（涵蓋）上文，尤可概見。”也就是說，河南布政使司認為，“到官以后、未結之前監(jiān)斃在獄，與解審中途”這句話都屬于“因而”這個連詞承接的上文；刑部認為“因而”二字僅系專指解審中途而言。按照河南官府的解釋，其死亡可以免除本該抵命的罪犯死刑的人會比刑部認可的解釋多出一些，這樣就有可能使本該抵命的罪犯因同案犯在羈押、審判過程中死亡而僥幸免除本應執(zhí)行的死刑。鑒于河南巡撫的誤解，刑部“恐各省辦理亦或不免歧異，相應通行各省督撫、將軍、都統(tǒng)、府尹一體遵照，遇有此等毆有致死重傷之余人在保病故，將下手絞抵人犯減等擬流案件，均不得節(jié)刪例內‘監(jiān)斃在獄’等字樣，以歸劃一而符定例可也”。經過刑部與河南官員的反復交涉，崔得潰案得以形成“通行”，以便全國各官府都能對第290條律文所附第12條例文有一致的解釋。

由崔得潰案可知，在執(zhí)法過程中，特別是涉及人命的案件，以刑部為中樞的政府部門會圍繞案情與相關法條進行認真的研討和辯駁，如果發(fā)現(xiàn)法律解釋中存在普遍性問題，還會形成“通行”，直至成為新的條例。個案的審理不僅是在適用法律，也是在為法律更加完善的解釋乃至必要時候制定新的“例”文打基礎。

（文章節(jié)選自張守東《傳統(tǒng)中國法敘事》，東方出版社出版）