□ 龔文博（北京市習近平新時代中國特色社會主義思想研究中心特約研究員）

黨的二十屆四中全會指出，“十五五”時期經(jīng)濟社會發(fā)展必須遵循“堅持統(tǒng)籌發(fā)展和安全”等原則。我國當下正處于數(shù)字經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展階段，依托網(wǎng)絡服務提供者的平臺經(jīng)濟作為數(shù)字經(jīng)濟的重要組成部分需要在經(jīng)濟發(fā)展和安全保障之間尋找最佳平衡點，然而網(wǎng)絡服務提供者在促進我國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展、豐富網(wǎng)絡服務場景的同時也催生出AI換臉、語音合成等新型犯罪手段，其犯罪場域不斷延伸、刑事歸責范圍持續(xù)擴大，網(wǎng)絡服務提供者已經(jīng)成為數(shù)字經(jīng)濟時代的刑事歸責重點，為避免因過度追責而抑制數(shù)字經(jīng)濟的良性發(fā)展和不當放縱犯罪而侵害財產(chǎn)安全等重要法益，應合理界定網(wǎng)絡服務提供者的刑事歸責范圍。

寬嚴相濟下網(wǎng)絡服務提供者刑事歸責范圍的動態(tài)調(diào)適

從互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟社會到數(shù)字經(jīng)濟社會、智能經(jīng)濟社會的社會結(jié)構(gòu)升級催化了網(wǎng)絡犯罪向數(shù)字犯罪和人工智能犯罪的更新迭代，且同一經(jīng)濟社會時期內(nèi)信息網(wǎng)絡技術(shù)的更新迭代驅(qū)動著網(wǎng)絡空間內(nèi)刑事安全風險的動態(tài)變化，網(wǎng)絡服務提供者的犯罪形態(tài)、犯罪類型和犯罪場景也持續(xù)變化。在我國寬嚴相濟刑事政策指引下，網(wǎng)絡服務提供者的刑事歸責范圍需結(jié)合其可能導致和面臨的刑事安全風險類型、風險強度動態(tài)調(diào)適，進而統(tǒng)籌兼顧平臺經(jīng)濟發(fā)展和安全保障之需。

經(jīng)類型化梳理可發(fā)現(xiàn)，無論網(wǎng)絡服務提供者的犯罪場景如何變革與延伸，其僅存在參與用戶等第三方主體違法犯罪和獨立實施犯罪兩種犯罪類型，且不同犯罪場景中始終圍繞作為行為和不作為行為導致的法益侵害后果產(chǎn)生實質(zhì)可罰性的事實基礎和刑事歸責的現(xiàn)實需求。因此，可以認為作為行為和不作為行為系網(wǎng)絡服務提供者刑事歸責的邏輯起點和重點評價對象，合理界定網(wǎng)絡服務提供者的刑事歸責范圍實則要求合理界定其作為刑事歸責范圍和不作為刑事歸責范圍。

為此，應在我國寬嚴相濟刑事政策指引下，合理框定網(wǎng)絡服務提供者的刑事作為義務范圍和實質(zhì)判斷網(wǎng)絡服務提供者是否存在值得刑罰處罰的犯罪行為，并通過“應罰先行，需罰補足”的判斷邏輯審查網(wǎng)絡服務提供者的作為行為或不作為行為是否具有違法有責的應罰性基礎和預防必要的需罰性因素，進而貫徹落實網(wǎng)絡服務提供者犯罪治理“寬中有嚴、嚴中有寬”的寬嚴相濟理念。

網(wǎng)絡服務提供者作為刑事歸責范圍的合理界定

為有效應對網(wǎng)絡服務提供者層出不窮的新型犯罪手段和不斷更新的犯罪場景催生的刑事安全風險，應在堅持刑法罪刑法定原則的同時，適時擴大解釋犯罪構(gòu)成要件進而合理擴張相關罪名的涵攝范圍，并在形式入罪后實質(zhì)審查網(wǎng)絡服務提供者的作為行為是否存在值得刑罰處罰的刑事違法性和罪責，通過“形式入罪、實質(zhì)出罪”合理界定網(wǎng)絡服務提供者的作為刑事歸責范圍，改善當前司法實踐中因“作為吸收評價不作為”、未堅持行為與故意同時存在原則等問題而導致的作為刑事歸責范圍的不當擴張現(xiàn)象。

首先，作為行為的構(gòu)成要件符合性是形式入罪的重要依據(jù)，也是判斷其行為是否構(gòu)成犯罪和能否進行刑事歸責的第一道門檻，應順應信息網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展趨勢適時擴大解釋相關罪名的犯罪構(gòu)成要件以有效防范新型刑事安全風險和填補處罰漏洞。例如，我國司法實踐中已存在追究網(wǎng)絡服務提供者通過跑分平臺、深度合成等新型網(wǎng)絡服務類型、網(wǎng)絡技術(shù)手段幫助他人犯罪的作為刑事責任，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的最新司法解釋也將“利用‘深度合成’等人工智能技術(shù)實施犯罪的”行為納入本罪的規(guī)制范圍。在此過程中還應堅持罪刑法定原則的刑事根基不可動搖，發(fā)揮形式入罪的限縮作用，將刑法用語無法涵攝的作為行為排除在刑事歸責范圍之外。

其次，應實質(zhì)審查網(wǎng)絡服務提供者犯罪構(gòu)成要件行為的刑事違法性，避免將不值得刑罰處罰的輕微違法行為納入刑事歸責范圍。網(wǎng)絡服務提供者侵害刑法保護法益的作為行為，需達到應受刑罰處罰的嚴重法益侵害程度才屬于刑事歸責對象的犯罪行為，若未導致嚴重法益侵害后果則應實質(zhì)出罪而不得納入刑事歸責范圍。

再次，需在行為與故意同時存在原則下實質(zhì)審查網(wǎng)絡服務提供者實施刑事違法行為時是否具有主觀罪責，扭轉(zhuǎn)此前將“應當知道但實際不知道”和實施作為行為后才具有罪責的作為行為也納入不當歸責現(xiàn)象，避免過度擴大刑事歸責范圍而抑制平臺經(jīng)濟的良性發(fā)展。

最后，網(wǎng)絡服務提供者違法有責的作為行為僅具備應罰性基礎，還需在寬嚴相濟等刑事政策指引下審查其是否具有處罰必要性，通過“應罰先行，需罰補足”的判斷邏輯合理界定網(wǎng)絡服務提供者的作為刑事歸責范圍。

網(wǎng)絡服務提供者不作為刑事歸責范圍的合理界定

面對頻發(fā)的網(wǎng)絡犯罪和網(wǎng)絡服務提供者愈發(fā)顯著的支配地位、絕對技術(shù)優(yōu)勢，我國立法機關已通過相關法律規(guī)范使網(wǎng)絡服務提供者成為承擔犯罪控制義務的刑事責任主體，若其未及時履行預防違法犯罪和犯罪控制的雙重作為義務而導致嚴重法益侵害，則可能面臨不作為刑事歸責。當前司法實踐忽略評價網(wǎng)絡服務提供者的不作為刑事責任或以作為刑事責任不當吸收不作為刑事責任，應合理界定網(wǎng)絡服務提供者的不作為刑事歸責范圍，兼顧網(wǎng)絡空間安全保障和平臺經(jīng)濟良性發(fā)展需求。

第一，網(wǎng)絡服務提供者犯罪控制的刑事作為義務是影響其不作為刑事歸責范圍的核心要素，應賦予網(wǎng)絡服務提供者與其自身管理能力相匹配的犯罪控制義務，避免因承擔過于嚴苛的刑事作為義務而抑制數(shù)字經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展。雖然我國當前民事和行政法律規(guī)范中規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者安全保護義務的條款日漸充實，但刑法的保障法地位使其中僅部分預防違法犯罪相關的作為義務上升為刑事作為義務，網(wǎng)絡服務提供者作為網(wǎng)絡空間管理者能夠基于技術(shù)優(yōu)勢及時制止眾多違法行為聚合為犯罪行為和能夠阻止犯罪行為侵害刑法保護法益，監(jiān)管保證人地位使其負有犯罪控制義務，若不具有保證人地位則不應要求其承擔刑事作為義務和無法追究不作為刑事責任。

第二，網(wǎng)絡服務提供者的不作為行為，需與嚴重法益侵害后果存在法律因果關系且客觀上具有適法（作為）行為可能性和結(jié)果避免可能性，否則其不作為行為便因不具有實質(zhì)違法性而可實質(zhì)出罪，且其不作為行為還需滿足能夠與作為行為實現(xiàn)的法益侵害后果等價視之的要件才能單獨構(gòu)成不純正不作為犯。

第三，網(wǎng)絡服務提供者的不作為刑事歸責還需主觀上知悉用戶或第三方主體的違法犯罪行為，由于我國前置法規(guī)范原則上并不苛責其承擔類似“網(wǎng)絡警察”的主動審查監(jiān)督義務，故基于法秩序統(tǒng)一性原理，其犯罪控制的刑事作為義務也需以知悉用戶違法犯罪行為為前提，避免將網(wǎng)絡服務提供者對相關主體違法犯罪行為不知情而未采取犯罪控制措施的不作為行為也不當納入刑事歸責范圍。

第四，雖然網(wǎng)絡服務提供者不作為形式的犯罪參與度大為提高，預防必要性日益凸顯，但仍需在寬嚴相濟刑事政策指引下實質(zhì)審查其違法有責的不作為行為的處罰必要性，通過合理界定不作為刑事歸責范圍兼顧其犯罪控制和促進經(jīng)濟發(fā)展的雙重需求。

綜上所述，應基于實質(zhì)刑法理念合理界定網(wǎng)絡服務提供者的刑事歸責范圍，平衡其經(jīng)濟發(fā)展和安全保障之需，既可避免不當歸罪而抑制相關經(jīng)濟發(fā)展，也可避免忽略歸責放縱違法犯罪而危害刑法保護法益。